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赵建高律师发表文章如何区别违约金、定金、订金、诚意金、佣金

如何区别违约金、定金、订金、诚意金、佣金http://sh.house.sina.com.cn 2004年10月28日14:14 名牌时报-上海楼市周刊

　　金世永业律师事务所上海分所 赵建高


　　违约金


　　违约金是由当事人约定的或者由法律直接规定的，在违约方不履行合同时,偿付给守约方的一定数额的货币。根据相关的法律法规来看，违约金可分为法定违约金与约定违约金。法定违约金是指在一些法规中，明文规定的违约金比例或幅度范围；约定违约金是指合同双方当事人在签订合同时自愿约定的违约金比例或数额。而法学理论界又从违约金的法律后果将违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金二种。支持补偿性违约金的学派认为违约金主要是为了弥补守约方受到的损失。持惩罚性观点的学者认为，违约金主要是为了确保合同的履行，而事先约定的对违约方进行的一种惩罚。


　　但从我国的司法实践来看，二者兼而有之，但主要是一种补偿性的赔偿。如合同法第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”


　　因此我们在签定合同时要对违约金作出明确的约定。尤其是在现在房产市场活跃、涨幅较大时期，购房者最好把违约金约定高一点。这样不仅对上家是一个约束，同时也使自己权益遭受侵害后能得到最大限度的赔偿。


　　定金


　　定金指合同当事人为保证合同履行，由一方当事人预先向对方交纳一定数额的钱款。合同法第一百一十五条规定“当事人可以依照〈中华人民共和国担保法〉约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”这就是我们通常说的定金罚则。第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”。《中华人民共和国担保法》第九十条规定，“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”；第九十一条规定，“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“


　　出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”


　　因此从法律角度看，定金有双重性质。第一，它可作为合同的担保，以保证合同履行。第二，可以起到合同成立的证明作用。定金作为一把双刃剑，还具有惩罚性。即给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同的，要双倍返还定金。定金作为法定的形式，法律有其具体的要求：


　　1、形式要件，必须签定书面的形式；


　　2、数额的限定，定金的总额不得超过合同标的的20%；


　　此外在选择赔偿时只能在定金和违约金中选其一。


　　订金


　　订金与定金仅一字之差，在法律性质上却有天壤之别。订金不是一个规范的概念,在法律上仅作为一种预付款的性质。是预付款的一部分，是当事人的一种支付手段，不具有担保性质。合同履行的只作为抵充房款，不履行也只能如数返还。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。由此可见，当事人在合同中写明“订金”而没有约定定金性质的，则不能适用定金罚则。因此，购房者签字时一定要认真仔细不要写错，否则到时后悔不迭。


　　诚意金


　　诚意金，即意向金，是十几年前从港台地区传过来的叫法。这在中介与买房和卖房双方签定的合同中多有体现，其实法律上并没有诚意金之说，中介与买卖双方之所以签定什么诚意金条款，主要是由于我们交易市场的诚实信用体系还不健全，交易主体为了各自的利益往往会违背诚实信用的原则，从而损害一方的利益。中介公司有时为了自己的利益，不管交易成功与否，便以买方或卖方没有诚意或违约为名没收诚意金，其实这种做法有背于法律。


　　中介公司在房屋买卖中一般充当居间介绍或作为买或卖一方的代理人。作为前者中介是独立于买卖双方之外的第三者，根据合同法第四百二十六条规定，“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”。第四百二十七条规定“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”由此可以看出，此时中介只有在促成房屋买卖双方合同成立的情况才可以要求买卖双方或一方(有特殊约定的情况)给予报酬。作为后者，中介是买卖双方中一方的代理人，根据《中华人民共和国民法通则》第六十四条第二款规定，“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，……”。第六十六条第二款规定，“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。”。合同法第四百零五条规定“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”。第四百零六条规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”从民法通则和合同法的规定可以看出，在这一法律关系中，中介作为一方的代理人要按照委托合同的约定从事代理活动,并取得报酬。


　　因此无论是作为居间介绍还是作为买卖双方中的一方代理人，都不存在什么诚意金问题。购房者一定要看清合同具体条款再签字,尤其是诚意金的处理方式。


　　佣金


　　佣金是指经纪人(房产中介)在为委托人(买房人或卖房人)提供订约机会或充当订约介绍人，完成委托人的中介服务后，由委托人支付的劳动报酬。因此佣金是房屋买卖活动中中介的劳务所得，经纪人完成经纪活动后，有权按照合同约定收取佣金。收取佣金的标准，以双方约定或参照商业惯例为准，不得违反国家法律、法规和政策。目前上海的房产中介收费一般是按照交易额收取(上家0.5-2.5%,下家1%)。

那意向金按照中介公司和当事人的委托协议约定可以没收，有没有具体的法律依据可以要回。

[b]请各位帮我看看我该怎么办?[/b]
      我先将一下我的情况:

2006年6月我在一家房地产开发商那里预定了一处房屋,在交了两万元定金时我问售楼人员什么时候可以看见房屋起来.(并多次强调到底要什么时候)

售楼人员多次并肯定的回答年底一定可以把房子盖起来.

2007年元月我从外面出差满怀欣喜的回家想看看新房,可是开发商确因为被人告发因没有合法取得土地开发权而停止了房屋的建造.导致我在交了2万元定金半年以后依然什么也没有看见.(房屋销售人员确又告诉我房屋因种种原因而不能交给你了让我把交的2万元定金退回)

为此我的婚期也被延期,目前我在的本市房地产业不断涨价,使我在这方面受到了严重的损失.



请问一下我可以为此而要求开发商赔偿我的损失吗?

难道定金就这么简单的因为他们的一句话而退还就了事了吗?我的这些损失去找谁呢?

请大家帮帮我,我该怎么办呢?

可以要求双倍返还你的定金

对房价上涨给购房人造成的间接损失，是否可以向开发商主张？

[b]房租合同疑难案例，请最专业的律师进[/b]
  

[size=4]                您好，我是一名刚踏入社会的学生，今年三月初，在工作的地方附近租了一套房子（一套三）。[/size]

[size=4]                当时和房东签合约的时候，房东要求我签一年的合约（总金额为380/月*12月=4560元），分3次付清款（第1次付一季度，一季度完付半年房租，最后季度结清）但由于工作的不稳定性，我和房东协商，房东口头承诺假如我因工作原因要离开此地，由他退清款项（但没明确退款的金额）。[/size]

[size=4]                现在是我租房的第三个月，我已交付3420元钱，房租交至今年12月底。但是最近我因工作原因要离开此地，房东在当地有势力，我跟他协商也不会有结果，于是我就将房子转租别人，租至12月底，和我交款完的时间相符。[/size]

[size=4]                今天房东给我打电话，说他要将房子封掉，把我转租的那位朋友赶出来，说我违约，将房子转租别人，并且说要打电话报警，让警察立案侦察。[/size]

[size=4]                所以今天来求助你们专业的律师，咨询一下我到底违约了吗？会付法律责任吗？警察会立案吗？如果违法，会付刑事责任吗？[/size]

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你在没有经得房东同意转租,付有责任,但是如果房屋没有损害等财产损失不会产生法律责任,这种情况警察不会管的

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您好,律师!

我想问一下 二手房买后 卖方的户口不迁走 现在我想去报户口,会有什么影响吗?还有我当时签合同的时候,合同里没有户口和维修基金,现在原房主用维修基金来压我的户口,我该怎么办呢?期待着您的回复!谢谢.

你好,本人借钱买房子.卖方已收了定金却突然反悔.他只肯赔偿双倍定金 但本人损失了利息,能否获赔呢?如何获赔呢??多谢!!