君子兰 2008-3-12 00:23
如何认定表见代理？
[b]我国《合同法》第49条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被名义订立合同，相对人有再由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《民法通则》第六十六条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”[/b]这里所讲的情形就是表见代理.表见代理是无权代理的一种 特殊情况。无权代理在一般情况下，对被代理人不民生法律效力，但现见代理却不同于一般的无权代理，这种 代理行为对被代理人发生如同有权代理相同的法律效力，这就要坟人们在委托他人办事时一定要出具手续，明确授权。与此同时也要求人们在与对方代理人进行民事活动的时候，对其代理权要认真考查，严格法办事，防止给自己带来麻烦和不应有的损失 ，也防止有人利用表见代理谋取不正当利益。
表见代理法律制度的设立，是苦于我国民法的诚实信用原则，从而保护善意相对人的信赖利益。有这样一个案例：某校为解决部分特困生的经济困难，在校内设立了一个学生服务部但未办理工商执照，由学工部聘用特困生参与经营，以学生服务部的收入补助特困生。学校学工部指派工作人员具体管理。由于服务部开办时没有投入流动资金，所经营的货物都是赊销的，由参与经营的特困生出具欠款手续。事后送华人持欠据与学工部结算。大部分货款均已支付。后来由于管理不善，宋决定撤销服务部。但外欠一部分赊货款未还，债权人多人多次持服务部学生写的欠据向学校要款，学校答辩说此事与学校无关。谁出欠据谁负责。债权人找到出具欠缺具的特困生和学工部的有关人员。他们说，学生是为服务部办事，不是个人欠款，不应由个人负责。此案应如何处理？学生服务部的欠款到底由谁来偿还？有两种不同意见：一种 意见认为应由出具欠据的人偿还。因为欠据上没盖公章，学校也没授权他们出欠据，债权人也没有证据证明出具欠据的人是得到学校授权的，因此出具欠据纯属个人行为，应由个人负责，法律依据是：〈合同法〉第48条规定：“行为人没有代理权，超载代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的，未经被代理人追认，对被代理人不民生效力，由行为人承担责任。”由于学校没有明确授权学生出具欠据，因此学校对其行为不承担法律责任。
第二种 意见认为：此笔欠款应由学校偿还。因为出具欠据的特困生是受聘参加学生服务部的经营活动，他们的行为是代表学生服务部的，学生服务部不是贸易独立法人，因此应由法人单位学校对经营部的经营活动承担法律责任，至于说学校没明确授权学生出欠据，不影响学校应负的责任。债权人有正当理由认为，学生服务部经营人员的经营活动是代表学校的，他们多次出具收货凭证，事后都得到学工部承认并照付欠款。这一事实过程应视为学生出具欠据的行为已经得到学校的认可。因此学校应责无旁贷地承担还债义务.
笔者认为第二种 意见是正确的，参与学生服务部经营活动的学生出具欠缺欠据虽然是没有得到学校的明确授权，但他们是在校园内受聘从事经营活动，他们的行为应视为学校授权。债权人有充分的理由认为学生的活动就是代表学校的，如同身份不明的人乘商店工作人员脱岗之机而代为进行经营活动，商店必须对其行为向顾客负责同样道理，送货人没有义务调查学生出具收货手续是否得到学校授权，学校依法应对学生的全部经营活动负责。
[b]认定表见代理必须具备三个条件：[/b]
[b]一是相对人必须有足够的事实和理由认为行为人有代理权。[/b]比如相对人有证据证明被代理人知道他人以自己的名义进行民事活动而不作反对的表示；行为人多次进行同类代理活动均得到被代理人认可的如上面安全中学校明知经营部学生经常给送货人出具欠据，并在事后多次付款，应视为学生的代理行为有效；撤销代理人的代理权后来未向相对人及时声明而使相对人相信其仍有代理权；撤销代理权后未及时撤回授权文书的；授 权表示不明，相对人足以相信代理人有代理权；行为人持有某单位的业务介绍信，合同二乙胺基用章或者盖有公章的空白合同书等；行为人与被代理人之间存在某种特定关系，如夫妻、父子、合伙人或单位领导。
[b] 二是相对人必须是善意的，没有过失，即相对人主观上确实不知道代理人没有代理权，且无从得知，而本着诚实信用原则与代理人进行民事活动[/b]。如果相对人明知代理人没有代理权还与之进行与被代理人有关的民事活动，甚至进行恶意串通则不构成表见代理。
[b]三是代理人与相对人订立的合同必须合法有效[/b]。双方行为内容不违反法律，法规。具备合同成立的基本条件。如果所订合同依法应认定为无效合同，则应由行为人和相对人承担其行为无效责任，被代理人不承担责任。
表见代理具备以上条件，就应认定代理行为有效。被代理人和行为人应当对相对人承担民事责任，依法保护相对人的利益。被代理人由此赞成损失的，可以向行为人追偿。
表见代理是一种不正常现象，主要是代理人和被代理人的过错造成的，它会破坏正常的经济流转秩序，也会给各个当事人带来不应有的损失。因此应当避免表见代理的发生。这就要求人们在委托他人办事时一定要明确授权内容。如果 是委托他人购货，一定要写明品名、数量、质量、价格，供货期限以及授权书时效等一一列明，代理人一定要在授权范围内进行民事活动，不能滥用权利，相对人不可轻信代理人，有条件时应与被代理人及时沟通，不能沟通时也要对代理人是否有代理权以及代理权限等详细考察。代理人与相对人更不有故意利用表见代理为自己谋取不正当利益。双方无论何方有恶意行为均不构成表见代理，对其后果应由行为人和相对人承担责任。
君子兰 2008-3-12 00:27
如何认定表见代理
作者：王鹏 张健
[b] 辽宁北方电视传媒有限公司诉北京远景日化有限公司广告合同纠纷案
[/b]
裁判要旨：实践中对表见代理的运用存在扩大倾向，只有正确分析表见代理的构成要件，合理把握信赖的授权表象、相对人的善意，才能符合该制度的设立宗旨和目的。
案情：2003年11月6日，张立强以北京远景公司的名义与北方传媒公司签订广告合同一份，约定：北方传媒为北京远景发布“柯林龙安84除菌系列”广告，广告金额为573460元。该份合同上留有北京远景的电话、厂址等，但没有加盖公章。合同签订后，张立强通过现金形式支付部分广告费后，该广告即在辽宁1、2、3、4频道予以播放。后在北方传媒催促张立强支付剩余广告款时，张立强用写有“北京远景“字样的公文用纸出具“广告费延付说明”一份，并加盖北京远景公章，确认该公司未能及时支付广告代理费305811元，并要求延期付款。北方传媒在多次催要后未果，诉讼至法院，要求北京远景支付广告费。北京远景以张立强非本公司职员、无授权委托关系、该产品虽系该公司生产，但该公司不负责销售，销售商为张立强所在单位为抗辩理由，认为应由张立强个人承担责任，并提供一份由张立强所在单位出具给北京远景的授权委托书，证明张立强的身份及其所在单位委托北京远景生产该广告产品的事实。本案在审理中，北京远景向法院提出鉴定申请，要求对北方传媒提交的“广告费延付说明”上的印鉴真实性进行鉴定。经公安部鉴定后结论为：印章与工商局预留样本印文不同。
裁判：一审法院认为本案构成表见代理，依照合同法第四十九条、第一百零七条规定，判决：北京远景一次性给付北方传媒广告费305811元。宣判后，北京远景不服，提出上诉，辽宁省沈阳市中级人民法院认为该案不符合表见代理的构成要件，作出撤销一审判决，驳回北方传媒诉讼请求的终审判决。
解析
本案争议的焦点为张立强的行为是否构成表见代理，双方当事人之间是否建立广告合同关系。
表见代理，属于广义的无权代理范畴，因本人与无权代理人之间的关系具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，从而使之发生与有权代理相同的法律效果。由于合同法第49条对表见代理的规定过于原则和抽象，导致法律适用的不确定性，尤其是“有理由”一词为立法解释和司法解释留下了很大的空间。对于如何界定“有理由”的范围和尺度，是司法实践中的难题，也是本案的关键问题。我们认为建立表见制度的出发点在于维护交易安全、保护相对人的利益，换个角度讲也是对本人责任的加重。因此应兼顾本人利益，实现法律对相对各方合法权益的平衡保护，使个人静态安全与动态的交易安全相互协调，体现民法公平有序、诚实信用、等价有偿的基本原则，同时针对现实生活中交易秩序建立得不够完善，诚实信用没有形成市场行为准则的情况，不当地扩张表见代理的适用，过度保护相对人，有违公平原则并有矫之过正之嫌。本案中北方传媒作为相对人认为张立强具有代理权的主要事实理由是：1、张立强持有北京远景业务员的名片、与北方传媒签订的合同中有北京远景的电话和地址；2、广告产品中有北京远景的名称、地址和电话；3、“广告费延付说明”使用的是北京远景的公文用纸，盖有北京远景的公章；4、北京远景作为直接受益人，在广告发布期间没有提出异议。以上事实是不足以构成相对人对无权代理人产生合理信赖的理由，因为表见代理的构成，不是以一方对另一方有代理权的主观判断为满足，而是以客观事实为基础。理论界对表见代理的构成要件有普通要件说、特别要件说、过错要件说等观点，我们认为判断是否构成表见代理，应从以下几个方面考察：
[b]1、必须符合信赖要件，即有客观的权利外观，并能够使相对人根据客观事实在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。[/b]它是构成表见代理的基础，也是相对人利益得以保护的前提。所谓权利外观即具有授权行为的外表或假象，使相对人相信无权代理人已经获得授权。授权表象理论产生于禁止翻供规则，即法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言行中得出的合理结论。结合司法实践中的经验，一般认为表见代理的表现形式大致分为有授权表象的表见代理、有未越权表象的表见代理、有代理权延续表象的表见代理，具体包括：行为人持有某种能证明代理权的文件，如本人的介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书；被代理人以某种意思表示，声明授予行为人代理权，而事实上并未授权；知道他人以本人名义实施代理行为而不作否认表示、对代理权进行特别限制而未告知相对人；无权代理人与本人存在某种特殊身份关系，如夫妻关系、父母子女关系；代理人权限终止后，被代理人未尽通知、公告义务。总之该“合理理由”的判断是依任何一个正常交易的人能根据表象自然推断出代理人具有代理权为标准。正是基于这种客观的事实而产生的信赖才能称为合理信赖，如果没有形成客观的权利外观，完全凭借主观判断得出无权代理人有代理权的结论，即是误信，不能产生表见代理的法律效果。本案中由于“延付说明书”中的公章已被鉴定为不是北京远景的公章，因此该份证据不予采信。对于张立强所持有北京远景的名片，留有北京远景的电话、地址，使用北京远景的公文用纸等均不能形成授权表象，因此也无法产生合理的信赖，只能说北方传媒对张立强的个人行为产生了错误判断。
[b]2、要符合本人与无权代理人之间存在一定关联性的要件[/b]，代理本身是私法自治扩张的产物，是从制度上对被代理人因代理人的行为而承担责任的扩张与补充，表见代理制度本身，加重了被代理人的责任，如无限制扩张，会造成人人无安全感，使法律丧失安全性和可预测性，使被代理人在无法控制、无法预料的情况下，为无权代理人的过错承担责任。同时从被代理人的责任基础看，任何一种归责原则都不可能脱离人的行为而存在，即无行为就无责任。表见代理这种关联性除存在特殊身份关系外，通常是以本人的行为而产生授权假象，因此在本人与无权代理人没有任何牵连的情形，不应适用表见代理。如无权代理人私刻公章，私自伪造营业执照、合同书，盗用他人的介绍信、合同专用章或空白合同书签订的合同等。另外本人的行为，虽然往往是一种过失行为，但其责任不限于过失责任，即表见代理的成立不以本人主观上存在过失为必要条件，即使本人没有过失，只要客观上存在使相对人相信行为人有代理权的事实，仍构成表见代理。大陆法国家的许多判例大都如此，如德国判例强调本人的过失并非外观成立必备的归责条件，只需证明本人为外观的形成提供了原因。也就是说本人的作为、不作为行为只要为信赖表象提供原因即可，之所以这样规定，仍应从设立表见代理制度加以分析，该制度的价值倾向是倾斜于相对人的，其设立目的不是解决被代理人的责任问题，而是从交易安全和相对人利益角度，确定代理行为后果的归属，如果把本人的过错作为表见代理的构成要件，将会危及整个代理制度的存废，使设立表见代理制度的宗旨和目的落空。本案虽然北京远景是广告产品的制造者，也有可能因广告效应获得经济利益，这只能说与合同的标的有一定关联，不能由此推断与无权代理人之间存在牵连，其既没有产生授权表象的作为或不作为行为，也与无权代理人之间没有使相对人产生信赖假象的身份关系。
[b] 3、相对人须符合善意、无过失的要件[/b]。即相对人不知道或不应当知道无权代理人实际上没有代理权，且这种不知并非因疏忽或缺乏应有的谨慎而造成。这种过失既包括相对人未尽到审查和进一步核实义务，也包括不应当产生合理的信赖而主观上陷入一种错误的认识和判断。相对人应负有以下注意义务：第一、审查义务。相对人在与自称是本人代理人的人进行法律行为时，应要求对方出示代理证书、介绍信、身份证明等，以了解和证实其身份、代理权限。第二、判断义务。在进行表面审查的同时，对其中缺陷应具有必要的警觉，对代理人的行为是否与职位一致，是否有不相适应的言行等进行合理判断。第三、核实义务。对于通过谨慎判断，认为可能存在瑕疵，应进一步进行核实。本案中北方传媒作为广告的发布者，根据广告管理条例和善良管理人的注意义务，应要求张立强提供介绍信、北京远景的营业执照等，但北方传媒在与张立强缔约过程中，未要求对方出具任何证明文件，也没有要求在合同上加盖北京远景的公章，对张立强所留电话号码是否是北京远景的办公电话未进行核实，仅通过名片、公文用纸、北京远景为广告产品的制造者等就主观意断认为张立强为北京远景的业务员，这种基于非正当信赖产生的判断，明显存在主观过错。
综上，结合本案的基本事实，原告北方传媒提供的证据不足以证明其有理由相信张立强为北京远景的代理人，没有构成权利外观，因此二审法院撤销一审判决，驳回北方传媒的诉讼请求。
(作者：王鹏,沈阳市中级人民法院民四庭副庭长；张健,沈阳市中级人民法院民四庭法官)
君子兰 2008-3-12 00:31
如何认定表见代理？
表见代理的出现，是代理制度大量运用的现实和善意第三人合法权益保护的立法理念相结合的产物。在法典化之前，法国和德国等大陆法系国家的商业习惯中已存在广泛的代理关系。之后，随着社会经济的飞速发展，劳动分工的不断深化，善意第三人合法权益保障需求日益增加，经济交易的安全保护价值凸显，立法机关赋予了表见代理以法律效力，就承认了表见代理权。例如：《德国民法典》第170条规定：“代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对于第三人仍然有效。”《日本民法典》第109条规定：“对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。”第110条规定：“代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定”。
除了大陆法系的一些国家法律规定外，一些国际条约也对表见代理做出了专门的规定。例如《国际货物销售代理公约》第14条规定：“但代理人未经授权或超越权限与第三人实施法律行为时，该法律行为对被代理人和第三人没有拘束力。但是，如果被代理人的行为导致第三人合理并善意的相信代理人有权代表被代理人时，被代理人不得以代理人缺乏代理权限对抗第三人。”该条文综合了大陆法系和英美法系对表见代理的不同规定，扩大了表见代理的适用范围，最大限度地保护了交易的动态安全，应该说非常值得我国在研究、制定民法典时予以借鉴，同时也为我们在司法实践中认定表见代理提供了参考。
一、概念及性质
1、表见代理的概念
根据通说，代理是指行为人以他人的名义实施的法律效果归属于他人的法律行为。按照其外延不同，代理还可将其分为狭义的代理与广义的代理。狭义的代理仅指行为人以本人的名义进行的代理，即直接代理，也称为显名代理；广义的代理，还包括间接代理，即代理人以自己的名义实施民事法律行为，尔后将该行为效果间接归于本人的代理，也称为隐名代理。在理论上，在表见代理中，代理人始终以本人的名义而与第三人行为，从这个意义上而言，表见代理似乎应属于狭义的代理。但表见代理的前提是，代理人没有代理权，因此表见代理本质上是一种无权代理，无权代理并不是真正的代理，所以，不能用代理的概念和分类来分析表见代理，表见代理有自己的一套独特的认定体系及后果承担规范。
表见代理制度在我国法律中表现在《民法通则》第66条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”所谓的“表见”，应当是“表面上所显示的”之义。
结合国内外的立法规定、各种理论学说，我认为，表见代理是指行为人虽无代理权，但有足以使善意第三人相信行为人有代理权而须由本人负授权之责的代理。简言之，即行为人本无代理权，但表面上却足以令人相信其有代理权而按有权代理对待的行为。
2、表见代理的性质
由于表见代理中代理人与被代理人之间事实上并无委托与受委托的关系，因此表见代理在性质上属于一种无权代理，即行为人没有代理权而代理他人从事民事行为。
所谓无权代理是指“没有代理权、超越人理权或代理权终止后的行为。”我国民法通则第六十六条和合同法第四十八条、四十九条对无权代理行为的法律后果作了不同规定。民法通则第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任……”合同法第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”合同法第四十九条则规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
由此可见我国民事法律确立的无权代理可以作广义的无权代理和狭义的无权代理两种解释。广义的无权代理包括表见代理和其他形式的无权代理，而狭义的无权代理仅指表见代理之外的其他形式的无权代理。二者的相同之处在于，行为人都没有代理权而代他人从事民事行为；二者的区别在于，表见代理行为的法律后果归于被代理人，而狭义的无权代理的法律后果需待被代理人追认，在法律上处于一种效力待定状态。如果被代理人予以追认，则对被代理人发生法律效力；如果被代理人不予追认，则对被代理人不发生法律效力，应由无权代理人自己承担责任。
二、构成要件
表见代理除了要符合代理的一般要件，如须有三方当事人、代理为合法行为等等。一般而言，其有特殊的构成要件，具体为：
1、以本人的名义为民事法律行为
表见代理应当符合代理的表面要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系。表见代理作为表面上的代理，它就应当符合代理的表面要件。如果不是以本人的名义为民事法律行为，纵然有为本人利益的意思，也只能适用无因管理或者隐名代理的规定，而如前所述，表见代理只能所显名代理。
2、行为人不具有代理权
表见代理人实施表见代理行为时，对该代理行为不具有代理权，若有代理权，则适用有权代理的规定，即使代理权有瑕疵，也只能适用狭义无权代理的规定,而与表见代理无关。（关于狭义无权代理，具体可参见我国《合同法》第四十八条的规定）
3、客观上存在使相对人相信行为人有代理权的外表现象
此点是表见代理与狭义无权代理最大的区别，也是表见代理之所以发生有权代理效果的根本理由。相对人依据一定的事实，相信或认为行为人具有代理权，即“信其有代理权”。所谓一定的事实，是指本人有作为或者不作为实施某种表示，导致相对人根据这一表示足以相信行为人有代理权。关于此点，也是司法实践中认定表见代理最主要的难点，本人将在后面详细论述。
4、相对人为善意无过失
相对人为善意无过失，是指行为人依本人名义在与相对人为法律行为时，相对人不知道，且无应当知道行为人实际上不具有代理权。反之，如果相对人有恶意，明知行为人无代理权还要与之进行民事法律行为，就不构成表见代理。详言之：
（1）须相对人善意。
无论哪个国家和地区，设立表见代理制度的目的，均是为了保护善意第三人的利益和维护交易的安全，从法律上使表面上无效的无权代理行为形成有权代理行为的法律后果，从而保护善意第三人的合法信赖利益。这种立法规定表见代理的价值取向，同时使得被代理人在委托代理人进行民事行为时更为谨慎，第三人在交易时更有保障。
相对人善意是指，相对人不知道行为人为无权代理，若相对人知道行为人为无权代理，而仍与其发生民事关系，甚至和行为人串通起来损害被代理人的利益，则根本不适用表见代理，相反，行为人和相对人还应承担相应的责任。
（2）须相对人无过失。
相对人无过失是指，相对人对不知道行为人为无权代理不存在过失，即相对人不知道行为人无代理权或者超越代理权或其代理权已经终止。若相对人因为疏忽大意或者其它过失而不知道行为人为无权代理，则应有行为人和相对人承担相应的责任，而不能适用于表见代理。
5、其他
司法实践中产生的表见代理行为，相当一部分是产生于本人的过错，善意第三人因本人的过错，而相信无权代理人有代理权。当然，这并不表明本人过错是表见代理的必备要件，而只是表明，本人的过错导致表见代理是一种普遍现象。我国民法专家王利明先生认为，表见代理制度存在的合理性，就是因为相对人之所以信赖行为人具有代理权，往往是由本人的过失造成的。根据民法理论“禁反言”规则，本人不能否认自己的行为，而应对行为人的无权代理行为负责。
三、表见代理的效力
表见代理对被代理人产生有权代理的效力，即在第三人与被代理人之间直接产生民事法律关系，被代理人应受代理人与第三人之间实施的法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为设定的义务。被代理人无权以代理人没有代理权为由抗辩。
有的学者认为构成表见代理时，第三人有权要求被代理人与代理人对代理行为承担连带责任。我个人认为这种看法不无疑虑，第三人没有理由得到差别待遇，第三人没有任何理由得到比有权代理情况下更好的保护。也就是说第三人只有单一选择权，第三人可以选择构成见代理，要求被代理人承担责任，也可以选择无权代理，要求代理人履行合同或主张合同无效，要求代理人承担赔偿责任，但是第三人的选择权只能行使一次，并且不得变更。
被代理人在第三人要求其承担责任之日起就有权要求代理人承担责任。有的学者认为代理人应对其无权代理行为承担侵权的民事责任，其赔偿损失的范围适用民事赔偿范围的一般规定。我个人认为代理人承担的不完全是侵权责任，有时承担的应是劳动责任。例如：被代理人是法人或其他组织，代理人是被代理人的工作人员，代理人的无权代理行为承担的应是劳动合同规定的责任，而不是民事赔偿责任。
四、司法实践中的认定
结合我国《合同法》第四十九条的规定，如何在司法实践中正确认定表见代理，我认为，主要应当从上述构成要件的以下三个方面着手进行：
1、行为人的行为是否构成权利外观
著名学者王泽鉴在论及表见代理制度时，提到了一个很重要的学术概念，即权利外观。他认为，权利外观是指本人的授权行为已经在外部形成了一种表象，即能够使相对人有合理理由相信行为人已经获得了授权，也有人称之为“行为人有被授予代理权之外表或假象”和存在所谓的“外表授权”。
相对人之所以“有理由相信行为人有代理权”，就是因为行为人的行为所表现出来的权利外观使相对人产生了合理信任。当然，这种权利外观可能是真实的，也可能是虚假的（实际上大多数是虚假的，至少有部分是虚假的，否则也不可能产生表见代理）。但无论这种权利外观是真实的还是虚假的，只要能使相对人相信行为人具有代理权，都不应当影响表见代理的成立。因为，表见代理制度的创立正是基于行为人的虚假表象，是为了解决行为人行为虚假问题，没有行为人行为虚假的问题就不可能有表见代理制度的产生。至于这种虚假的违法程度，法律并没有作出具体规定，是一般违法还是犯罪，均不应当影响表见代理的成立。
关于权利外观是否构成，综合各种学说和观点，我们一般可以从如下几个方面来进行把握和考量：
（1）特定的场所
也就是说，行为人是否在本人的场所实施民事代理行为，从而相对人相信行为人已经获得了本人的授权。例如：行为人冒充商厦售货员在柜台上接收顾客的钱款而逃走。在顾客与商厦之间形成的表见代理，是相对人基于特定环境才产生对行为人的信任，相信行为人有代理权才产生与行为人之间的法律关系。
（2）行为人与本人的关系
就是指行为人和本人之间是否存在有使相对人相信行为人有代理权的特定法律关系。如夫妻关系、父母子女关系、合伙关系等特定法律关系。这些特定法律关系，是认定表见代理的重要理由。这些特定法律关系，既可以是现在的，也可以是以前的，如曾经存在过的委托关系、代理关系等等。基于以前的特定的法律关系所产生的信任理由是表见代理成立的一个重要理由，而且也是表见代理中最大量的因素。
（3）本人对行为人的行为的发生所起的作用
即本人是否容忍不反对行为人从事无权代理行为，或者本人在代理权终止后是否及时收回代理证书或者授权委托书。
（4）行为人在与相对人缔约时宣称其拥有代理权的根据
代理证书。代理证书在实践中的表现形式，一般包括用以证明代理人身份并明确代理权范围的授权委托书、委托书或介绍信。如果这些证书中没有明确规定代理的期限和内容，而行为人持有这些证书并与相对人订约，相对人便有理由相信其具有代理权。但如果证书中对代理权的期限和内容规定得非常明确，相对人没有仔细阅读，则不能认为相对人有合理的理由相信行为人具有代理权。
单位印章。只要印章不是伪造的，如果行为人持有，一般而言，相对人都有合理的理由相信其具有代理权。但如果行为人所持的是单位负责人的个人章，则不能仅凭此而认定行为人有代理权。因为个人章不同于公章，法律上对个人章没有严格的管理制度，伪造个人章较之于伪造公章更容易，且一般而言，单位章只有一个，而个人章却可以使用多个。
单位介绍信。如果介绍信已经包含了授权的内容，则可以由此认定相对人相信代理人有代理权。但如果介绍信中没有包含授权内容，则不能仅凭此认定行为人具有代理权。因为单位介绍信通常不包括授权内容，它只是起证明某人身份的作用。
空白合同书。一般而言，行为人持有单位盖有公章的空白合同书对外签订合同，则亦应当认定相对人有理由相信行为人具有代理权。
其他文件。日本有学者认为，如果行为人持有委任状、不动产交易时所用的权利证书、金钱借款关系中之借据，应该认定行为人持有之物具有代理权之外观。关于这一观点，我国学界基本上是认可的。
2、形成的权利外观与本人有关联
认定表见代理时，在确定存在权利外观的情况下，是否应当考虑该权利外观的形成与本人有关联的问题。在我国《合同法》的起草过程中，对此存在着两种不同的看法：一种意见是，应当以本人的过错作为表见代理合同的要件，否则对本人是不公平的；另一种意见是，表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不考虑本人是否有过错。最后，合同法基本上是采纳了第二种意见。其理由在于，在大多数情况下表见代理合同的产生与本人的过错是有关系的，例如，由于本人管理制度的混乱，导致其公章、介绍信或者空白合同被他人借用或冒用而订立了合同；本人在知道行为人以其名义与相对人订立合同而不作表示等，这都表明本人是有过错的，但在司法实践中要证明本人有过错也不容易，尤其是设立表见代理制度的目的是保护交易的安全。所以，不应当考虑本人是否有过错。
不能以本人存在过错作为表见代理的构成要件，这不管在理论界，还是实务领域，都已经没有疑义的。但为了平衡本人和相对人之间的利益，在确定表见代理时考虑权利外观的形成是否与本人具有关联性，已经逐渐被审判实践所认同。即只要本人的行为与权利外观的形成具有一定的联系，即使本人没有过错，本人也应当承受表见代理的责任，这是因为在立法者看来，在善意第三人（也称为相对人）的信赖利益和本人利益之间，信赖利益涉及交易安全和经济秩序，较本人利益更值法律保护。一般而言，在适用表见代理的情形下，本人的利益即被更高的法律价值所牺牲。当然如果本人的行为与权利外观的形成并不具有关联性，或者说权利外观的形成与本人毫无关系，则本人不应当承受表见代理的后果。
从审判实践来看，权利外观的形成与本人毫无关系，主要指下列情况：第一，行为人私刻本人的公章、伪造本人的营业执照或合同书等与相对人订立合同。第二，在本人的印章、合同书、营业执照等被盗以后，本人已经在指定的媒体上以充分合理的方式作出的公告，但行为人仍以此与相对人订立合同，相对人因未见到这些公告而相信行为人具有代理权。第三，行为人伪造单位名称并私刻公章与相对人订立合同，行为人自己也不知道该单位是否存在，但实际上确实存在该单位，如果相对人相信行为人具有代理权。
上述情况下，不成立表见代理的理由在于：第一，本人无法控制无权代理行为的发生，且本人尽到了高度的注意义务。第二，权利外观的形成与本人毫无关系，如要本人负责，将会导致祸从天降，使本人蒙受无法预测的意外损失，这不符合情理和民法所确定的公平原则。第三，可能会助长私刻公章、伪造营业执照或合同书等不法行为。
司法实践认为，表见代理制度的适用，虽然不必考虑本人的过错以及本人的意志问题，但应当考虑形成的权利外观须与本人有所关联，同时不能对本人强加责任，罪及无辜。
3、相对人为善意无过失
所谓善意无过失，是指相对人不知行为人的代理行为欠缺代理权，而且相对人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。有学者认为，《合同法》第四十九条仅提到相对人有理由相信，而并未要求相对人是善意无过失的。
但是，我认为，这种理解是机械式的本本主义，不符合民事法律之原则精神。因为，即使形成权利外观，但相对人明知这种权利外观是虚假的还与行为人签订合同，这不仅有恶意串通之嫌，更是严重违反了诚实信用和权利不得滥用的民法基本原则。当相对人由于自身的疏忽或懈怠导致其相信行为人具有代理权而与行为人签订合同，其主观上是有过错的，对于有过错的行为，如果予以正当地保护，就会与法律的公平正义原则相悖。
关于善意无过失的判定标准问题，英美法上采取“合理人”的标准；而大陆法上则采用“轻过失”标准，即要求相对人尽到善良管理人的注意义务。在时间上，坚持相对人的上述主观状态应当限定在行为时，且本人应对此负举证责任。
实际上，相对人的善意与无过失，在很多情况下是密切联系在一起的。例如，相对人不应当相信行为人具有代理权却产生了误信，这既表明相对人是非善意的，也表明其是有过失的。
