关于“私自录制”的视听资料的证据效力

关于“私自录制”的视听资料的证据效力  


　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。尽管这是一条以否定性句式表达的规定，但许多人认为该条的规定将导致“私自录制视听资料”合法化。笔者认为，上述说法存在着一定的认识偏差。

　　一、“私自录制的视听资料”的界定

　　视听资料，是指利用录音或录像磁带所反映的音响、图像、或者电子计算机中储存的数据等证明案件事实的证据。把视听资料作为证据的一种，首先出现在1982年的《民事诉讼法》(试行)中，后在1991年的《民事诉讼法》中被加以肯定，再后被《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》所借鉴。视听资料具有高度的准确性和直观性，单纯从证明的内容上看，具有较高的价值。“私自录制”是指行为人在取证方式上采取了秘密手段，即未经另一方当事人知晓，私自录音、录像对方处于未公开状态下的活动、信息的行为。这种行为由于是在他人没有戒备的情况下进行的，故记录的内容更接近于客观事实。

　　二、对法复(1994)39号司法解释的反思

　　虽然在法律上视听资料作为证据早已被承认，但在司法实践中，“私自录制的视听资料”是不被认可其有证据效力的。其原因是，在司法实践中，“私自录制的视听资料”被认为取证方式不合法。最高人民法院以法复(1994)39号批复即说明这一点。该批复称：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能做为证据使用。”仔细分析一下该批复，从原则上说是十分正确的，“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能做为定案的根据。”这强调了证据取得方式的合法性。《批复》的本意并非是遏制当事人的举证，而是为了保护公民的隐私权，防止一方利用取证权造成对另一方的侵害。但该批复的后半段出现了问题，“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能做为证据使用”。“私自录制”即“不合法”这种说法在逻辑揄上是错误的，“私自录制”不合的是什么法，侵犯的是公民的什么权利。如果“私自录制”的一方是“窃听、窃录”，那显然侵犯了他人的隐私权，但通常“私自录制”的一方是和另一方当事人在一起活动，所录的是和其所希望证明的案件事实有关，所录的内容至少对双方当事人来说，不是隐私。另外，“私自录制”的一方对所录制视听资料，其目的是证明相关案件事实，而不是宣扬，不可能侵犯他人隐私，故“私自录制”即“不合法”是错误的，最高院的该批复在后半段犯了逻辑性的错误。

　　三、《规定》第68条的立法依据

　　不可避免的是，“私自录制的视听资料”对另一方来说，往往是其不愿对社会公众公开的隐私，而隐私权通常是受法律保护的。这就是前文所说的《批复》的出发点，这种观点认为，除了国家机关和新闻机构，任何人“私自录制”音像资料都是不合法的，它强调的是隐私权的绝对性。但是到了今天，《批复》已严重不适应社会发展的需要，在信用危机的现代中国社会里，如果一律强调绝对保护隐私权，对于那些无其他证据的债权人来说，无异是一种灾难。如果仍然坚持这种观念，是对债务人滥施宽容，使债权人丧失对法律的信心，转而自力救济，必然会导致社会秩序的混乱，严重的导致犯罪。基于以上考虑《规定》第68条做出了这种侧重保护“私自录制”一方，也通常就是债权人利益的规定，它保护的是债权人的知情权，进而维护了整个社会的稳定的利益。

　　当然，《规定》第68条同样也未偏废对隐私权的保护。它规定“私自录制不得侵害他人的合法利益”，“不得违反法律禁止性规定”，这二者均为保护隐私权的措施。

　　四、“私自录制”的视听资料的证据效力

　　《规定》在很大程度上承认了“私自录制”的视听资料的证据效力，但因为视听资料易受人为篡改或剪接，重制后无任何痕迹可寻这一天生的弱点，私自录制的视听资料要想成为法院定案的根据，除了依照《规定》第68条的“非法证据”判断标准外，还必须符合《规定》第70条的规定“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”。总之，私自录制的视听资料要想成为定案的根据，还必须符合下列四个条件：

　　1、视听资料有其他证据佐证，达到最低证据锁链标准。也就是必须要有两个以上无厉害关系人作为证人或者以其他证据证明该民事行为(即“私自录制”行为符合《民法通则》第55条的规定)。

　　2、视听资料是以合法手段取得的，即不得采用任何欺诈、威胁、利诱等恶意行为。我国《国家安全法》第21条规定：“任何个人和组织不得非法持有、使用窃听、窃照等间谍器材。”因此，非法使用暗藏或窃听、窃照等专用间谍器材进行偷拍、偷录都属于非法手段，以此取得的视听资料不能作为定案根据；再比如采取暴力、入室秘密在他人住宅内安装录音、录像设备等严重违法行为，以这种方式取得的视听资料也一律不能作为定案证据使用。

　　3、此视听资料没有疑点，如存有疑点，根据《规定》第69条的规定：“不能单独作为认定案件事实的依据”，当事人必须对此视听资料进行补强。为了保证私自录制的视听资料不存有疑点：①当事人应保证录制信息的完整性、连续性、原始性、避免出现剪接现象。根据《规定》第49条的“原件、原物优先原则”，在开庭时当事人最好能提供原件、原物，以提高证明效力。②注意录制时间的有效证明，最好有其他形式记载或明确的时间参照物。③注意音像资料的保存方法最好能制作相关录制笔录与说明，按法律规定的时间与程序向法庭提交。

　　4、结合全案证据，确定私自录制的视听资料证明力的大小。根据《民事诉讼法》第69条之规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”审判人员在是否接受某一私自录制的视听资料时，采用自由心证方式，结合全案证据，从该视听资料与案件事实的关联程度、各证据之间的联系，侵犯对方合法权益(主要指隐私权)的严重程度等方面进行综合审查判断。一般来说，私自录制的视听资料比勘验笔录、档案等证据的证明力来的小。根据《规定》第77条的规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”。此项规定属于法律上的推定，但允许因此规定而受到不利益当事人反证推翻。

作者：史俊杰