男子恶意出款究竟有罪无罪？我们法律人通过自己的法律智慧来分析一下，这个男子的恶意取款究竟有无罪责？在这里我不考虑法院的量刑轻重，直分析他有罪无罪，该不该受到刑法的处罚，欢迎大家发表意见。

原文：恶意取款被判无期案二审 律师作无罪辩护http://news.qq.com/a/20080109/000875.htm
日前，备受关注的“许霆案”正式进入二审阶段，记者昨日获悉，许霆的辩护律师杨振平、吴义春已正式向二审法院广东省高院提交上诉意见，提出其行为不属于盗窃罪、侵占罪等刑事罪行，而是在出错的柜员机“配合”下，进行了民法上的“乘人之危”、“以合法形式掩盖非法目的”，请求由许霆承担返还不当得利的民事责任。
8律师为许霆案上书最高法

认为法律缺陷导致判决结果“合法不合理”

“盗窃9999元只能判处10年以下有期徒刑，而只要再增加1元，量刑就提高到无期徒刑，这中间存在非常严重的断档现象。”昨日，北京市瑞风律师事务所律师李方平联合7名律师针对“许霆案”向全国人大常委会和最高人民法院提交了一份名为《关于刑法及其法律适用若干问题亟待修改》的公民建议书，表示无论许霆是否构成盗窃罪，量刑标准都存在问题。

昨天下午，记者采访了提交建议书的李方平律师。他表示，包括自己在内的许多律师一直都在关注“许霆案”，虽然他们8位律师对许霆的定罪问题存在分歧，但一致认为该案件存在制度性缺陷，因此他们于1月6日拟定了一份公民建议书，并在7日下午通过同城快递投往全国人大常委会办公厅和最高人民法院，并在昨日上午收到取单短信。

据了解，8名律师分别来自北京、广东、上海和福建，其中6人为专业律师，两名为法学学者。

建议书中指出，《刑法》第264条规定的盗窃金融机构情形存在重大的立法缺陷问题。其他的侵犯财产类案件的量刑标准都实现了无缝衔接，然而盗窃金融机构情形则不然。

依照相关司法解释，盗窃3万元至10万元以上的，可定为数额特别巨大。ATM一旦认定为金融机构，超过10万元依法就只能判处无期或以上徒刑。“这中间存在非常严重的断档现象，真可谓1元之差，差之千里。”李方平说。

在建议书中，李方平等律师还分别提取了1997年和2006年的全国职工平均工资，来表明1998年发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，在盗窃公私财物量刑数额标准上滞后。

按照建议书所指，1997年和2006年的全国职工平均工资标准分别为6470元和21001元，相差3.24倍，然而盗窃量刑标准却没有根据国民经济、人均收入的提高相应调整，以至于判决结果相较十年前显得越来越重。这种现状如果继续维持，则与罪行相适应原则背道而驰。

狱中许霆不知自己名声在外

日前，记者辗转得知了许霆的近况，看守所中的许霆每天只能读《人民日报》，全然不知自己的“恶意取款行为”已在外界引起了轩然大波，自己早已成为大家的关注焦点，网友、专家、亲友四处奔走为他申冤。得知此情，许霆表示意外之余心情颇为复杂。而看守所的工作人员得知他就是许霆后，也很惊讶，平时一直都是叫编号，没想到他还是一位“名人”。去年12月下旬，在与辩护律师会面时，许霆请律师转达意见，请求上诉时法官尊重事实，并请求特殊案件要从轻处理。许霆更是向律师提出，一审中还有很多事实未公布，他认为自己在宝鸡车站是自首的。“许霆说当时进站时，他已经过了安检口，但自己又折回来，主动告诉在场的两名警察，说自己就是许霆，然后两名警察才通过电脑对比核实了身份。”律师说。这个细节之前开庭及会见律师时许霆都未提及，他表示是没有机会说。

就此，记者根据此前一份《抓获经过》，并联系了许霆被抓获现场的见证者之一宝鸡火车站派出民警刘铁权。刘铁权回忆，“当时他正要过宝鸡火车站的安检系统，一见现场有民警，显得很畏缩，我见他神情可疑，便叫他到一边查身份证。”据了解，许霆是被广州公安局冼村派出所以盗窃案在网上通缉的逃犯，各地派出所都可查到其照片。“当时我拿了他的身份证到电脑上核对，发现身份证持有人相貌和通缉相片一样，然后问他是否叫许霆，他也很诚实地回答我说‘是’。但他并非自首。”随后，许霆就被带到宝鸡火车站广场派出所接受盘问。

辩护书:非盗窃罪

“许霆操作柜员机，既没有篡改密码，也没有破坏机器，一切按照正常程序即获取款项。”

律师吴义春认为，根据《刑法》对盗窃罪的规定，要求行为人在客观方面表现为：秘密窃取，即行为人采取自认为不被财物所有者、保管者发觉的办法，暗中窃取公私财物。本案中，许霆是用自己的实名工资卡到被银行严密保安监控下的自动柜员机上取款，输入的也是自己预留在银行的密码，自始至终在取款时都认为其行为完全被银行掌握，这样的行为相对于银行而言，只能说是“公开”，不存在“秘密”可言。同时，在本案中，许霆虽然对17.5万元建立了一种并非依法的占有关系，但是却不能叫做“窃取”，因为许霆是以一个正常客户的身份操作该柜员机的，既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，一切按照正常程序即能获取款项。

因此，许霆的行为不符合盗窃罪的客观特征，不成立盗窃罪。

非侵占罪

“柜员机完全是在意识清醒的状态下，由于程序出错故意将17.5万元现金送给被告人的。”

吴义春表示，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为，其突出特点在于该财产不被侵占之前已为行为人合法持有，包括受托代为保管等方式。本案中，许霆的工资卡里只有170多元，显然不存在对多取出的17.5万元非合法持有。

而遗忘物是指财物的所有人或者持有人有意识地将自己所有或者持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记带走，而暂时失去控制的财物。本案中，自动柜员机里面的钱，是银行事先特定置入的，之所以让被告人许霆取走，是该机程序出错造成，并非“疏忽忘记”。事实上，自动柜员机即使程序出错，仍然实际上记住了被告人许霆的资料信息和所取出的现金数额，自动柜员机完全是在意识的清醒状态下，由于程序出错故意将17.5万元现金送给被告人的。另外，柜员机里的现金也不是刑法理论与实践中通常所理解的埋藏物，故许霆的占有行为也不能构成侵占犯罪。

值得一提的是，《刑法》规定侵占罪须受害人主动提出告诉法院方才会受理。

ATM主动“诱惑”属于“共犯”

“他是在出错的柜员机‘诱惑’下，实施了恶意取款行为，带有不可思议的偶然性。”

吴义春提出，许霆的占有行为并非必须追究刑事责任。首先，他是在出错的柜员机“诱惑”下，实施了恶意取款行为，带有不可思议的偶然性，与其他侵犯财产型犯罪先期就生成的主观占有故意、积极追求非法占有的目的相比，更多的还是面对突如其来的诱惑，来自道德层面上的意志薄弱和贪利心理使然。其次，其行为是在出错柜员机的“主动”配合下完成的，从一定意义上讲，该出错的柜员机在本案中实际上处于“共犯”的地位。再次，许霆在本案中实施并得以成功的这种行为本身就是不可复制、不可模仿的，其几率与中福利彩票头奖相当，所以在社会上也不存在其他犯罪可能带来的示范效应。

同时，被害人广州市商业银行，事后马上通过相应途径从柜员机的系统维护商处得到了全面及时的赔偿，这一方面说明其所受的实际损失已减小甚至完全得到了弥补，另一方面从及时能得到赔偿本身也说明通过非刑事方式就已经足以维护其合法权益，从而证明了本案的社会危害性确实能以非刑罚的方式就可以基本消除。

构成不当得利

律师请求二审法院撤销一审判决，重新判决被告人许霆无罪

吴义春认为，许霆的行为只是民法上的“乘人之危”或“以合法形式掩盖非法目的”，构成不当得利，系无效民事行为。许霆明知自动柜员机程序出错还故意取款，实际上就使得银行当时是处在违背自己真实意愿的情况下将17.5万元错误支付出去的。同时，他的恶意取款，在形式上是完全合法的，但是其目的却是非法占有不属于自己的银行现金，这也就是民法上的“以合法形式掩盖非法目的”。对于无效民事行为，《民法通则》明确规定：“当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错，应各自承担相应的责任。”

吴义春认为，许霆理应将多取得的现金返还给银行。同样，鉴于柜员机出错具有诱导许霆实施民事违法行为的客观效果，银行也应当承担其相应的法律责任。故此请求二审法院撤销一审判决，重新判决被告人许霆无罪。至于向许霆的民事追偿，或由于银行实际已经得到赔偿后出现的追偿权转移，那是银行与其他债权人之间的事，刑事审判程序本身无权主动干预民事。

记者了解到，由于案件事实清晰，二审法院广东省高院采取了不公开审判的方式，由三名法官组成合议庭进行书面审理。而二审判决“出炉”日期未定。

[ 本帖最后由 江滨律师 于 2008-1-9 12:38 编辑 ]

打工仔许霆利用ATM机的失误，取款17.5万元，后被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑。连日来，随着一些律师对此案涉及的量刑标准提出质疑，此案再度引起了广泛的社会关注。

       从法律的文字表述来看，许霆行为被认定为盗窃金融机构，因此获刑无期，并无不妥之处。刑法第264条规定，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，其中之一就是，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”。1998年3月《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。根据通行刑法理论，许霆在明知银行系统存在问题，仍利用这种漏洞获得财物的行为，属于“非法占有”银行财物。因为在社会观念上，ATM机中的钞票显然归银行占有，许霆本人并无合法的“占有权”。即使银行金库大门洞开，无人看守，潜入其内，将财物囊为己有，也是一种盗窃行为。许霆的行为不能定性为侵占(刑罚最高为5年有期徒刑)，因为ATM机中的钱并非许霆代为保管的银行财物，也非遗忘物或埋藏物。同时，他的行为也不构成诈骗罪，因为诈骗必须要有“骗”与“被骗”的行为，但机器是不可能被骗的。

       问题在于，任何人处于许霆当时的情景，是否能抵制住这种诱惑。即使如笔者这般从事刑法教学与研究的人士，在ATM机出错的情况下，也不能保证“坐怀不乱”、“不犯秋毫”。对于这样一个绝大多数人都可能会犯的错误，是否可能是荒唐的？刑法不是推行道德的卫道士，它必须兼顾人性。无论是大陆法系，还是英美法系，对于类似许霆的案件，法官都可根据法律精神提供相应的救济，以弱化成文刑法可能出现的暴戾与残苛。在大陆法系，有期待可能性理论，如果没有期待当事人实施合法行为的可能性，即使行为形式上违背法律，也可减轻或免除刑罚，因为这种惩罚是没有太大意义的。比如某人两天没有进食，偷吃了邻居家用来喂狗的野参汤(设若数额特别巨大)，从形式上看，他完全符合盗窃罪的构成要件，但由于完全缺乏期待实施合法行为的可能性，故不得以犯罪论处。在英美法系，有可得宽恕的辩护理由，对于一种形式上的不法行为，如果它是多数人都可能犯下的错误，即使行为违法，也是法律可以从宽或恕免的，这最典型的例子就是警察设套，诱人犯罪，所谓官诱民犯。

       法律一经制定，就已经滞后，它不可能与时俱进地涵盖社会生活的方方面面，机械地、教条地适用法律，或者导致法律过于宽松，或者过于严苛。法官是人，而不是“机器人”，他必须运用正义之心，主动弥补法律的漏洞，以满足公众对于正义的期待。其实，对于许霆案，现有的刑法规定至少从以下三个方面赋予了法官积极作为的空间与权限。

       其一，可以适用刑法第13条的但书条款，做出无罪判决。该条款规定：“……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”许霆非法占有ATM机中的钱款，形式上符合盗窃罪，但由于欠缺实施合法行为的可能性，可以解释为“情节显著轻微危害不大”，不构成犯罪。

       其二，可以适用刑法第63条的破格减轻制度。该条款规定：“……犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”如果将许霆的行为认定为犯罪，判处无期徒刑也明显过重，突破了民众心理承担的极限，此时法院有义务将此案报请最高人民法院，请求在无期徒刑以下量刑。

       其三，可以对ATM机作“限制解释”。根据许霆案件的具体情况，考虑到ATM机并非严格意义上的金融机构，它暴露于市井之中，周边也无严格的警戒和看管措施，因此法官可以在个案中作“限制解释”，将ATM机解释为非金融机构。故许霆的行为属于盗窃普通财物数额特别巨大，其量刑幅度应是“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

       德沃金教授在《法律帝国》中说：“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯。”也许，法官不应在法律的文字之内机械地理解法律，僵化的法律文字不应成为法官的“挡箭牌”。（作者罗翔 系北京大学刑法学博士、中国政法大学刑事司法学院教师）（法律日报）

这样的观点我赞同，我认为本案中，许某已经构成盗窃罪，应该以盗窃罪对其进行处罚。许某辩护律师的无罪辩述突显荒谬，是一种缺乏法律常识的辩解。

此案已发回重审，有罪无罪，拭目以待吧

各路大仙神女:猪认为并不构成盗窃罪,许某辩护律师的无罪辩护一点都不荒谬!!!

各路神仙，各显身手。精辟！

借记卡章程规定:"持卡人应该妥善保管银行卡的密码，在取款时要保证密码相符，密码相符的交易，视为持卡人的合法交易。”
自动柜员机发出的信息就是银行发出的信息，其交易行为代表了银行，银行不存在‘不知道’的情况。许霆既然是在银行知情的情况下用自己的银行卡取的钱，其行为就缺乏隐蔽性,,,,,,许霆取款时，银行卡密码相符这一点是众所周知的。说他恶意取款，说他的行为是盗窃，这些都是没有直接的法律法规根据的。根据我国刑法"法无明文不为罪"的原则，应定许霆无罪(补充)